Правовые риски при замене строительного ресурса на аналог – что можно и как правильно?

В ходе выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства нередко возникает необходимость замены материалов или оборудования, предусмотренных проектной документацией, на аналогичные, но иных товарных знаков и/или от иных производителей.

Когда речь идет об исполнении государственных и муниципальных контрактов, важное значение имеет то, как именно стороны решают вопросы о допустимости и порядке согласования замен материалов или оборудования, предусмотренных проектной документацией, на их аналоги. Во-первых, в силу особого регулирования отношений, связанных с закупками за счет бюджетных средств, в особом фокусе внимания находится эффективность их использования. Во-вторых, на сегодняшний день вопросы о том, когда, как и можно ли подрядчику применять аналоги вместо того, что предусмотрено проектом, законом четко не урегулированы. А в тех нормативных документах, которые есть, присутствуют довольно странные противоречия и недосказанность.

В судах рассматривается огромное число споров, связанных с применением эквивалента. Большая часть из них возникает по результатам мероприятий последующего финансового контроля, но встречаются и споры по поводу приемки и стоимости выполнения, и даже о правомерности отказов заказчиков от контрактов в связи с невыполнением или ненадлежащим выполнением подрядчиками своих обязательств. Независимо от категории спора, если вопрос заключается в том, должен ли заказчик принимать и оплачивать результат работ, в составе которых была какая-то замена, суды обязательно исследуют два главных обстоятельства:

1. Согласована ли замена с заказчиком, соответствует ли формат согласования требованиям, которые следуют из закона.

2. Обладает ли этот материал/оборудование действительно аналогичными свойствами и характеристиками. Практически в каждом таком споре суды применяют положения ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ о том, что новый материал или оборудование должны быть именно лучше, предъявляя тем самым повышенный стандарт оценки замены.

Существуют ли сегодня инструменты для принятия безопасных решений о замене на аналог сторонами строительных контрактов?

Для начала необходимо определиться с понятиями.

Нормативное определение термина «эквивалент» или «аналог» отсутствует. Исходя из смысла и содержания рассматриваемых отношений, под эквивалентом принято понимать товар, соответствующий характеристикам оригинала, по разным причинам предлагаемый на замену. Исходя из такого содержания понятия слова «эквивалент», следует, что товар, предлагаемый на замену, должен обладать равнозначными характеристиками.

Аналогичный товар - это товар, который по своему функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам полностью идентичен другому товару, или в отсутствие такого полностью идентичного товара - товар, имеющий характеристики, близкие к характеристикам другого товара (Постановление АС Уральского округа от 23.06.2023 по делу № А50-11470/2022).

Что это за характеристики? В соответствии с пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки заказчик указывает функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

По мнению Минфина РФ, именно эти параметры должны быть установлены заказчиком в документации о закупке, чтобы в последующем возможно было разрешить вопрос об эквивалентности замены (письмо Минфина России от 06.11.2020 № 24-02-06/96872).

По общему правилу, в описание закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований и др. требований, ограничивающих количество участников закупки. Но если заказчик при описании объекта закупки все же указал на конкретный товарный знак, то рядом обязательно должно быть написано: «или эквивалент» (пп. «а» п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ).

Трудно представить себе описание закупки строительных работ, в которое были бы включены наименования всех материалов и оборудования, которые будут использованы при реализации проекта. Поэтому законом (п. 8 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ) предусмотрено, что описание объекта закупки строительных работ должно, за исключением определенных случаев, содержать проектную документацию (в т.ч. типовую проектную документацию, смету на капитальный ремонт ОКС). При этом включение проектной документации в описание объекта закупки в соответствии с указанным пунктом является надлежащим исполнением требований пп. 1-3 ч. 1 и ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ.

Минфин РФ давал разъяснения на этот счет, указав, что включение проектной документации в описание объекта закупки, объектом которой являются исключительно работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу ОКС, при выполнении которой не поставляется товар, означает, что характеристики закупаемой работы указаны, и их дополнительное указание в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ не требуется (информационное письмо Минфина России от 18.12.2023 № 24-01-10/122331).

В этой связи при осуществлении закупок исключительно работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства:

- проектная документация включается в извещение об осуществлении закупки в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ в качестве отдельного приложения;

- дополнительное указание характеристик закупаемых работ в извещении об осуществлении закупки не осуществляется.

Следовательно, в самом извещении о закупке строительных работ описания характеристик каждого вида работ, материалов и оборудования, которые должны быть применены подрядчиком, мы не найдем. Вся эта информация должна быть указана в проектной документации, которая идет приложением.

Но, поскольку сама проектная документация является, по сути, частью описания закупки, а то, что указано в описании закупки автоматически признается существенным для заключения контракта (ч. 1 ст. 34 Закона № 44-ФЗ), возникает ряд вопросов:

- любое ли изменение, которое будет в последующем вноситься в ПСД, считается изменением существенных условий заключенного контракта? Если да, то предусматривает ли ст. 95 Закона № 44-ФЗ такую возможность?

- является ли изменением проекта замена отдельного материала/оборудования, если в нем изначально присутствует оговорка о возможности применения эквивалента?

- каждая ли такая замена требует согласования с заказчиком, в какой форме оно считается полученным и требуется ли заключение дополнительного соглашения?

- должна ли замена обязательно быть лучше, или достаточно, чтобы было также? И по каким параметрам вести сравнение?

Однозначный и обоснованный ответ на эти вопросы сегодня невозможен в силу отсутствия четкого регулирования или хотя бы устойчивой практики в судах. Устойчивость наблюдается лишь в одном - в споре, где стоит вопрос об эффективном и экономном использовании бюджетных средств, по умолчанию неправ подрядчик.

В связи с этим очень важно, чтобы у подрядчиков был не только юридический верный алгоритм действий, которые необходимо выполнить при замене одного материала на другой, но и понимание того, что за каждую копейку бюджетных средств предстоит тяжелая битва с заказчиком либо сразу на этапе приемки, либо потом после проверки контролеров. Во втором случае ситуация опасна тем, что, если за счет замены подрядчик что-то сэкономил, кое-кто может усмотреть в этом действия, направленные на хищение бюджетных средств.

С целью ответа на вопросы, возникающие у сторон строительных контрактов при заменах материалов/оборудования на аналоги, нами запланирован цикл статей с освещением различных аспектов этой темы с правовой точки зрения, следите за обновлениями.

Екатерина Лизунова,

Директор ООО Юридическая Компания «Контрактика»

Сайт: https://llc-con.ru/

Этот материал опубликован в июньском номере Отраслевого журнала «Строительство». Весь журнал вы можете прочитать или скачать по ссылке: